Abstract:
ในทางสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา จารีตประเพณีและวัฒนธรรมเป็นวิถีการดำเนินชีวิตของมนุษย์ ซึ่งฝังรากลึกมาแต่กำเนิด โดยเป็นแบบแผนความประพฤติของสมาชิกในสังคม ครอบคลุมความคิดของบุคคล รวมถึงความคิดเกี่ยวกับการกระทำความผิดทางอาญา จารีตประเพณีและวัฒนธรรมจึงเป็นปัจจัยหนึ่งเกี่ยวกับจำเลย ซึ่งศาลควรนำมาพิเคราะห์ประกอบการวินิจฉัยความรับผิดและโทษทางอาญาด้วย ตั้งแต่ปี พ.ศ. 2451 ซึ่งเป็นปีที่ประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ต่อเนื่องมาถึงการใช้ประมวลกฎหมายอาญาฉบับปัจจุบัน แม้กฎหมายอาญาไม่มีบทบัญญัติโดยตรงเกี่ยวกับการนำจารีตประเพณีและวัฒนธรรมมาวินิจฉัยในคดีอาญา แต่ศาลฎีกานำจารีตประเพณีและวัฒนธรรมของจำเลยมาประกอบการพิจารณาพิพากษาคดีอาญา โดยใช้ในทางที่เป็นคุณแก่จำเลยตามหลักไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย (nullum crimen, nulla poena sine lege) กล่าวคือ นำมาใช้วินิจฉัยว่าการกระทำขาดองค์ประกอบภายในที่กฎหมายบัญญัติ จำเลยสำคัญผิดว่ามีอำนาจกระทำได้ วินิจฉัยว่าจารีตประเพณีและวัฒนธรรมเป็นเหตุยกเว้นความผิด เหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษ และกรณีอื่นๆ เมื่อเปรียบเทียบกับต่างประเทศแล้ว ศาลฎีกานำจารีตประเพณีและวัฒนธรรมของจำเลยมาใช้อย่างหลากหลาย แต่ยังมีประเด็นที่ควรเพิ่มเติมคือ ศาลควรรับรองจารีตประเพณีและวัฒนธรรมของคนต่างชาติ ชนพื้นเมือง และชนกลุ่มน้อย ซึ่งเป็นวัฒนธรรมรอง ทั้งการนำจารีตประเพณีและวัฒนธรรมมาปรับใช้นั้น อาจใช้ได้ทั้งกับความผิดในตัวเอง หรือ mala in se และความผิดเพราะกฎหมายบัญญัติ หรือ mala prohibita แต่ระดับของการยอมรับจารีตประเพณีและวัฒนธรรมนั้น ควรให้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของศาลในแต่ละกรณี โดยศาลพึงพิจารณาความร้ายแรงของการกระทำความผิด เปรียบเทียบกับจารีตประเพณีและวัฒนธรรมที่จำเลยยกขึ้นอ้างว่าจารีตประเพณีและวัฒนธรรมนั้น มีเหตุผลเพียงพอที่จะยกเว้นความรับผิดทางอาญาได้หรือไม่ เพียงใด ตลอดจนควรกระตุ้นให้ศาลนำจารีตประเพณีและวัฒนธรรมของจำเลยมาประกอบการพิจารณาพิพากษามากขึ้น เพื่อให้สอดคล้องกับแนวคิดทางสังคมวิทยาและมานุษยวิทยาด้วย
