หลักปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) ในกฎหมายส่งเสริมการลงทุนของไทย : ศึกษากรณีกฎหมายการลงทุนเมียนมาร์

Abstract

หลักปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment – FET) เป็นหลักมาตรฐานที่ได้รับการยอมรับในกฎหมายระหว่างประเทศที่ใช้คุ้มครองผู้ลงทุนต่างชาติจากการปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม ไม่ถูกต้อง หรือโดยพลการ ซึ่งเป็นหนึ่งในปัจจัยสำคัญที่สร้างความเชื่อมั่นต่อผู้ลงทุนต่างชาติในการเลือกที่จะเข้ามาลงทุนในแต่ละประเทศ โดยมีหลักสำคัญที่มักปรากฏควบคู่กันคือ หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-discrimination) หลักมาตรฐานขั้นต่ำระหว่างประเทศ (International Minimum Standard) และหลักความคาดหวังที่ชอบด้วยกฎหมาย (Legitimate Expectations) ในช่วง 4-5 ปีที่ผ่านมา ประเทศเมียนมาร์ได้มีการปฏิรูปประเทศอย่างต่อเนื่อง โดยเริ่มเปิดเสรีทางการค้าและการลงทุนจากทั้งในและต่างประเทศ อีกทั้ง ได้มีการปรับปรุงและพัฒนากฎหมายการลงทุนให้ทันสมัย ไม่ว่าจะเป็นการลดขั้นตอนการขอใบอนุญาตการลงทุน การแก้ไขสิทธิประโยชน์การลงทุนให้มีความเหมาะสมและมีประสิทธิภาพมากขึ้น รวมถึงเพิ่มบทบัญญัติต่าง ๆ เพื่อให้เป็นไปตามหลักการลงทุนสากลเพื่อสร้างความเสมอภาคระหว่างผู้ลงทุนต่างชาติและในประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งได้มีการนาหลัก FET มาบัญญัติไว้ในกฎหมายการลงทุนฉบับใหม่ที่ชื่อว่า “กฎหมายการลงทุนเมียนมาร์” (Myanmar Investment Law) ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 1 เมษายน พ.ศ. 2560 ในขณะที่ประเทศไทย แม้จะมีการบัญญัติหลัก FET ไว้ในสนธิสัญญาหรือความตกลงเกี่ยวกับการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaties – BITs) แทบทุกฉบับ แต่ก็ยังไม่เคยมีการนาหลัก FET มาบัญญัติไว้ในกฎหมายการลงทุนภายในประเทศตามพระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. 2520 แต่อย่างใด หากพิจารณาทิศทางเงินลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศ (Foreign Direct Investment – FDI) ของเมียนมาร์ในช่วงหลายปีที่ผ่านมา พบว่ามีแนวโน้มเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่อง โดยผู้เขียนเชื่อว่าเป็นผลมาจากการที่เมียนมาร์มีการปรับปรุงและพัฒนากฎหมายการลงทุน รวมถึงได้มีการบัญญัติหลัก FET ลงในกฎหมายการลงทุนฉบับใหม่ ซึ่งเป็นการเพิ่มความเชื่อมั่นให้กับผู้ลงทุนต่างชาติ ในขณะที่ทิศทาง FDI ของไทยในช่วงเวลาเดียวกันกลับมีแนวโน้มลดลง จึงเป็นที่น่ากังวลว่าหากไทยไม่ได้มีการปรับปรุงกฎหมายส่งเสริมการลงทุนเพื่อเพิ่มความเชื่อมั่นให้กับผู้ลงทุนต่างชาติ ไทยอาจสูญเสีย FDI ไปให้กับเมียนมาร์ ซึ่งเป็นประเทศที่มีความคล้ายคลึงกับไทยในหลาย ๆ ด้าน และอาจส่งผลกระทบต่อการเจริญเติบโตของเศรษฐกิจประเทศได้ในที่สุด หากเปรียบเทียบหลัก FET ในกฎหมายการลงทุนเมียนมาร์กับหลัก FET ตามทางเลือกนโยบายในระดับต่าง ๆ (Framework for International Investment Agreement (IIAs): Policy Options) ภายใต้กรอบนโยบายการลงทุนเพื่อการพัฒนาที่ยั่งยืนของอังค์ถัด (UNCTAD’s Investment Policy Framework for Sustainable Development – IPFSD) พบว่าหลัก FET ในกฎหมายการลงทุนเมียนมาร์มีการมุ่งเน้นไปสู่การพัฒนาที่ยั่งยืนตามกรอบ IPFSD ของอังค์ถัดในระดับปานกลาง ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงเสนอว่าประเทศไทยควรกำหนดหลัก FET ไว้ในกฎหมายส่งเสริมการลงทุนเพื่อให้เท่าเทียม หรือดีกว่ากฎหมายการลงทุนของเมียนมาร์ในเรื่องนี้ เพื่อลดการสูญเสีย FDI โดยอ้างอิงตามทางเลือกนโยบายฯ ให้มีการมุ่งเน้นไปสู่การพัฒนาที่ยั่งยืนตามกรอบ IPFSD ของ อังค์ถัดในระดับปานกลาง หรือระดับมาก ซึ่งจะเป็นการทาให้เกิดความโปร่งใส ชัดเจน แน่นอน และเพิ่มความเชื่อมั่นให้กับผู้ลงทุนต่างชาติ ในขณะที่ไม่เป็นการตีกรอบในการบังคับใช้กฎหมายของรัฐไทยจนเกินไป เพราะได้มีการนาหลักของการพัฒนาที่ยั่งยืนมาพิจารณาประกอบด้วย